有的结果无价值论者意识到了这些疑问,所以试图对前述法益观做出调整。
[51] [英]詹姆斯•布莱斯:《神圣罗马帝国》,孙秉莹等译,商务印书馆1998年版,第325页。贵族是骑马作战的武士、领地的占有者和统治者,是一个世袭的自我封闭的特权等级。
[1]现代权利理论遵循权利先于善的立场,去除了古典权利概念中的义务论内涵,表达的是一个无社会性拘束的个体所具有的各种利益诉求,顺应了个体趋利避害的天性,从而获得了不断强化的动力,为道德困境推波助澜。[1] 参见秦小建:《宪法对社会道德困境的回应》,《环球法律评论》2014年第1期。没有一种能影响其意志的外部法规。梅因将此理解为与原始族长所有权利相对称的一种义务,可以说是道德义务。(三)私法上的家长权 可见,政治上的公民身份再无追寻的可能,人们的生活重心从公共政治生活转向了私人生活,开始在这个领域找寻人存在的价值。
最坏,意味着涅槃重生的可能性和必要性。以平民为主要构成的公民团体,因此分崩离析,徒具其名。[3](爱尔兰)J ? M ?凯利:《西方法律思想简史》,王笑红译,法律出版社2002年版,页281。
[60]山口的此种主张,与其将处分自由视为法益概念的组成部分的观点存在明显矛盾。[61]参见(美)乔治?弗莱彻:《反思刑法》,邓子滨译,华夏出版社2008年版,页560。前述论者要求只有在被避险人对牺牲生命具有承诺时才可能成立紧急避险的观点,明显与法益衡量原理的逻辑相矛盾。不法侵害人个人的利益。
在我国相关论者的论证中,所谓的利益完全等同于法益,相应地,利益衡量的概念被认为可直接由法益衡量概念所替代。这意味着,只要不放弃以法益衡量说为基础的统一性框架,动辄认定防卫过当的做法便不可能得到根本的纠正。
法益性的欠缺,可以在成为衡量对象的法益的评价中加以考虑,可不将其视为一个独立的违法性阻却的原理。按张明楷教授的说法,将特定的行为手段本身作为禁止对象,意味着只要在彼时彼地可能发生侵害结果的行为,即使在此时此地不可能发生侵害结果,国民也不得实施,这显然极大地限制了国民的自由。具体而言,在利益衡量时,解释者在以实定法为基础的同时,必须遵循以下三个准则。对于拥护社会功利主义的结果无价值论而言,客观的一般人标准总是更受到青睐。
[52]山口教授提出的法确证利益不能把握被侵害人法益维护的论断可谓荒谬:一则,法确证利益属于制度层面的利益,而被侵害人的法益属于当事人的利益,二者在利益结构中并非处于同一层次。既然处分自由属于法益内容的组成部分,则被害人同意的场合便不可能涉及法益冲突,在只有一种法益的情况下,又如何通过法益衡量来认定优越利益呢? 可以想见,遵循这样一种统一的基准,不同的正当化事由之间在结构上的差异,必然有意无意地受到忽视或者低估。同时,仅仅立足于法益衡量,也无法解释正当防卫成立条件中的一些限定,包括为什么防卫人一般没有退避的义务?为什么不要求所保护法益与所损害法益之间保持均衡?为什么在不法侵害系由无责任能力人或责任能力减轻者所实施的场合,防卫人便负有退避的义务,且必须严格控制防卫的限度等等。而不将包括宪法基本价值在内的法治国的基础利益纳入考量的框架,则使得法益衡量说犹如脱缰的野马,超越利益衡量的应有边界肆无忌惮地适用于各类场合。
山口厚无疑也意识到了这一点,所以他对将产生的法益侵害与由于同意所实现的个人的自由加以衡量,从而对肯定违法性阻却的见解提出批评,认为这样的思考方法存在疑问。认为经同意后的拐卖能够阻却拐卖妇女罪的构成要件的观点,表面看来合乎教义学的逻辑。
一般人标准与法益主体标准,涉及的是社会整体的视角或法益主体的个人视角之间的分歧。第三部分意在揭示,法益衡量说背后的利益衡量观所存在的方法论缺陷。
可以说,只要存在利益冲突的情形,利益衡量作为方法,便有其适用的余地。从法益衡量说的立场出发,人们甚至可能会得出生命可进行量化比较,故为拯救多人生命而不得已牺牲一人生命的行为应予正当化的结论。在具体个案中,法治国的基础利益一般是通过作用于制度利益,而影响对行为是否可予正当化的问题的判断。因而,以正当防卫的制度利益(即优先保护防卫人群体的防卫权与维护法确证的利益的制度利益)作为参照物,则偶然防卫必定不可能成立正当防卫。因而,警察不能以对个人利益的特定侵害在当时情形下属于较小恶害,来论证其逮捕和搜查行为的正当性,有效令状的要求不能被轻易规避。因而,结果无价值论立足于法益衡量说,往往得出手段相当的要求之于紧急避险的成立并无必要的推论。
这也是为什么在肌瘤案[97]的判决中,德国联邦最高法院肯定被告人构成过失侵害身体罪,并在判决理由中做出这样的断言病人也有可能愿意继续在其体内器官保留一个本身很危险的肿瘤,而不愿意容忍以失去整个器官为代价去清除肿瘤。[24]结果无价值论期望借助法益的话语,来实现刑法学的封闭与完整。
在违法性的判断中,具有实体意义的法益衡量(Güterabw?gung)的原理,被结果无价值论当作阻却违法的实质性根据。考虑到利益衡量与法益衡量之间的纠葛,而这种纠葛乃是源起于结果无价值论,本文第一部分首先论述我国的结果无价值论如何将利益衡量与法益衡量相混同,并对其法益观展开必要的考察。
如果法益服务于个人的自由发展,则当行为以法益主体的处分为基础,且该处分没有损及其自由的发展而是这种自由发展的表达时,不可能存在法益侵害。[86]罗克辛,见前注[4],页35。
因人性尊严的绝对性特点,对它的违反从来都不能根据德国刑法第34条第1款而建立优越的利益。[29]参见张明楷,见前注[26],页202。紧急避险的制度利益应当是,在确保人格自治的前提下,维护价值更高、遭受更大危险的法益。当人们主张从法益权衡的角度去判断行为的违法性时,恰恰改变了这样的利益分配框架。
对此,法益衡量论者这样论证道:如果从个人主义的观点出发,就不应当将自己面临的危难转嫁于他人。[82]宪法上的基本权利,不仅是一项为公民个体所享有的请求权意义上的主观权利,而且是作为客观的价值秩序而存在。
随着结果无价值论在我国影响力的日益扩张,国内其他论者乃至实务人员也经常将这两个概念混同使用。既然属于法益主体内部的问题,且由于价值的内部序列只能根据法益主体的意思才能决定,故法益衡量的判断必须遵照法益主体的意思的基准而进行。
由于不同主体的价值观念并不完全重合,人们会面临是按客观的一般人标准还是按法益主体的主观标准,来判断法益的价值排序的问题。利益衡量本质上是在解决价值判断的问题。
正当防卫的设立,是对诸多利益因素进行权衡的结果:防卫人个人的权利。另一方面却又鼓动人们随意地发动防卫权。一个经物主同意而拿走财物的行为,不可能符合盗窃罪中窃取的构成要件。比如,为避免使得极端情形下处罚无辜者的做法变得正当,张明楷教授这样论证道如果刑法允许极端情况下处罚无辜者,那么,人们不禁会怀疑这个被宣布为罪犯的人是政府所找的替罪羊,正义仍然没有实现,不但暴行、骚乱不会停止,而且刑法的权威必然受到损害。
按照一般的理解,法无需向不法让步指涉的是社会权利面向的法确证(Rechtsbew?hrung)的内容。诚然,拐卖妇女罪是侵犯公民人身权利的犯罪,而被害妇女对自己的人身及相关权益具有支配权,从尊重被害人同意的制度利益的考虑,似乎可径直得出拐卖行为不违法或阻却构成要件的结论。
同时,它与特定的时代与社会环境存在关联,具有历史性。在刑法理论日益实质化的今天,对利益衡量在刑法中的适用如何进行控制,以确保法的安定性价值,是一个极为重要的命题。
但是,这样的调整无法从根本上解决将利益衡量等同于法益衡量所带来的问题。在利益的层次结构理论中,群体利益被认为是连接当事人利益与制度利益的桥梁,具有把当事人的利益放大的功能。